在離婚協(xié)議中約定違約金條款一般是旨在督促和促進雙方如約履行義務，通過要求違約方支付違約金的方式，為守約方提供財產上的救濟，從而減少損失。但由于離婚協(xié)議是兼具有身份屬性和財產屬性的復合型協(xié)議，在離婚協(xié)議書中能否約定違約金條款及其效力認定和能否參照適用《中華人民共和國民法典》合同編的相關規(guī)定，仍存有一定的爭議，主要聚焦在離婚協(xié)議違約金條款的效力認定和法律適用、違約金調整規(guī)則與事前棄權約定的效力、違約金規(guī)則在民事調解書中適用等方面。
離婚協(xié)議中的違約金條款效力認定及法律適用
《中華人民共和國民法典》第四百六十四條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據其性質參照適用本編規(guī)定。”該條規(guī)定將身份協(xié)議與一般性的合同加以區(qū)分。如果離婚協(xié)議書中約定了違約金條款，其效力如何以及離婚協(xié)議中身份性、財產性內容如何區(qū)分法律適用，目前未有明確規(guī)定。
根據離婚協(xié)議違約金條款可分為財產性內容和身份性內容兩類。實踐中常見的與財產性內容有關的違約金條款主要涉及逾期支付金錢債權財產補償款、逾期償還按揭貸款、公司股權、房屋和車輛等變更登記過戶事宜、夫妻共同財產贈與子女或雙方的房屋上設定居住權等方面；身份性內容相關的違約金條款主要涉及關于撫養(yǎng)費支付、探望權協(xié)助履行、精神撫慰金或離婚損害賠償金的支付、協(xié)助變更未成年子女姓氏等方面。
婚姻關系是基于特定的身份關系而附隨著法定的財產關系，因此，離婚協(xié)議中財產分割部分的協(xié)議內容不僅受民法典“婚姻家庭編”的調整，在沒有身份性法律規(guī)定的相關情況下，也應將“合同編”的原則和相關規(guī)定作為適用法律的依據，予以參照適用。離婚協(xié)議中財產分割相關的給付義務人身屬性不強，該類給付以財產變動為核心，離婚協(xié)議生效后，其財產給付內容轉化為債權債務關系。在民事領域，法無禁止即自由，在不違背民法典基本精神和原則的情況下，應當允許離婚協(xié)議中約定違約金對不守信用一方形成一種制約和懲罰，以填補守約方因此遭受的損失。因此，離婚協(xié)議中財產分割相關的違約金條款原則上有效，目前的司法實踐也是一般傾向于支持，即離婚協(xié)議系雙方真實意思表示，對雙方具有法律約束力，違約方應當依照約定給付違約金。
針對身份性內容所約定的違約金條款是否有效的問題，目前存在較大的爭議。支持違約金條款有效的觀點認為違約金條款系當事人的真實意思表示，為了更好地保護守約方的利益，違約方應當支付違約金。另一種觀點認為：基于身份關系產生的義務，不宜適用違約金規(guī)則，例如撫養(yǎng)費的給付是基于父母的法定義務，并非基于父母雙方的協(xié)議，一方主張的違約金及其他費用于法無據。探望權的設立是基于不直接撫養(yǎng)子女的父母所享有的親權，不宜適用違約金予以約束等，在實踐中這類裁判觀點也比較常見。
離婚協(xié)議中財產性的內容由于不具有較強的人身性，本質上仍屬于財產性質給付不能時的金錢補償，司法實踐中多數觀點認為此種違約金條款可以允許。而與人格利益、身份利益息息相關的內容，對該類內容適用違約金予以約束仍存在較大的爭議。所以，當事人或律師在起草離婚協(xié)議中涉及人身相關的違約金條款時，需持謹慎的態(tài)度，有針對性地予以約定為宜。
違約金金額調整規(guī)則與事前棄權約定的效力
離婚協(xié)議違約金條款效力認定上存一定爭議，但違約金條款有效的情況下，違約金過高本身一般不宜成為主張其無效的事由。對于違約金過高的，當事人一般可根據民法典第五百八十五條規(guī)定進行相應的調整。雖然當事人在離婚協(xié)議中所約定的內容系自愿承諾承擔違約責任，應具有法律效力并受約束，但離婚協(xié)議書中所約定的違約金也不宜過高或過低，否則有可能會被判令予以調整。
民法典第五百八十五條及相關司法解釋規(guī)定了違約金金額的調整規(guī)則：約定的違約金過分高于造成的損失時，應當以當事人實際損失為基礎進行判斷，同時兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。若當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為“約定的違約金過分高于造成的損失”。依據該規(guī)定，違約金的給付金額通常是在當事人約定數額的基礎上，以實際損失為基礎來綜合判定。
但在實務中，權利人的損失通常難以證明，特別是離婚協(xié)議書中所約定的違約金往往兼具懲罰性與賠償性，甚至懲罰性可能更為突出，該部分內容所保護的利益有時并非僅為財產利益，更多的是非財產利益的考慮，故因違約方的違約行為所造成的損害，并不太好具體量化。基于這種差異性，對于離婚協(xié)議所約定的違約金一般結合違約所針對的具體內容情況綜合判定，所以實務中有裁判觀點認為當事人在離婚協(xié)議中所約定的內容系自愿承諾承擔違約責任，具有法律效力，不具有酌減調整的適用前提，故違約金數額無需調整，但也有實務觀點中認為關于離婚補償款的違約金條款有效，但約定過高需進行相應調整。因此在認定“違約金過高”并調整時，其有時通過確認的損失范圍，結合綜合因素（如當事人的經濟水平、約定違約金時的風險預知、損失范圍等），通過行使自由裁量權進行判斷，進行認定和調整。
關于違約金和利息能否同時適用的問題，實踐中如果當事人在訴訟中一并主張違約金和利息的，原則上可以獲得支持。不過，如果當事人主張的違約金和利息的總額過分高于損失的，仍會以損失為基礎，兼顧前述的各方面綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。
離婚協(xié)議中能否對違約金調整請求權進行事前棄權約定？如前所述，違約金的金額不宜過高或過低，故在離婚協(xié)議中約定放棄調整違約金金額的行為，屬于事前棄權行為。對于該行為是否發(fā)生效力，目前的司法實踐和理論研究尚未有統(tǒng)一的結論，主要有兩種觀點。一是無效說，認為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定系效力性強制性規(guī)定，當事人事先約定放棄調整違約金權利，因違反法律的效力性強制性規(guī)定而屬無效。若允許通過意思自治事先排除違約金調整規(guī)則的適用，不利于平衡保護當事人的合法權益，有違公平原則。二是有效說，認為根據民法典第五百八十五條第二款，當事人可以自行決定預先放棄調整違約金。同時，預先放棄調整違約金條款系合同當事人意思自治的產物，在當事人意思表示真實的情況下，不應否定該約定的效力。此外，違約金金額系當事人基于商業(yè)利益角度的決定，當事人應自行承擔相應風險，法律不應干涉。
故當事人或律師在起草離婚協(xié)議中的違約金條款時，為了減少不必要的訴爭，應綜合考慮離婚協(xié)議所涉及的內容，以及因為一方違約可能對另一方造成損失的范圍和內容確定，盡可能將違約金金額約定得相對適度，并慎重考慮約定事前棄權內容。
民事調解書是否受違約金規(guī)則的限制與約束
關于離婚糾紛案件的民事調解書如約定了違約金，該約定是否受到違約金規(guī)則的限制與約束問題，人民法院作出的民事調解書屬于生效法律文書，具有強制執(zhí)行效力，不同于當事人自行簽訂的離婚協(xié)議書。實踐中持肯定觀點者認為：民事調解書關于違約金的約定雖為雙方當事人意思自治所形成，但同樣受民法典及其司法解釋約束，約定的不能過低或過高。也有的認為民事調解書中約定的違約金如果過高、明顯違反了法律規(guī)定，屬于調解內容違法，屬于權利人可以申請再審，主張對違約金予以調整。持否定觀點者認為：民事調解書如果是雙方自愿達成的，即使違約金過高或過低，均系違約方不主動履行法律義務所造成，理所應當接受法律的懲罰。
但有一點需要注意的是，可以申請法院予以強制執(zhí)行的前提是民事調解書需有合法的執(zhí)行對象及具體的執(zhí)行內容。當民事調解書對此約定不是特別明確或雙方當事人對違約責任的確定存在爭議時，法院一般基于不宜在執(zhí)行程序中認定違約責任，而需要守約方另行起訴主張違約責任。因此，在司法實踐中，為減輕訴累、避免紛爭，當事人仍需謹慎考慮民事調解書中對于違約金內容的約定，盡量避免引發(fā)新的爭議。
另外，實踐中也經常會遇到能否同時要求被執(zhí)行人除給付調解書中約定的逾期付款違約金和依據《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定支付雙倍遲延履行利息，筆者認為民事訴訟法第二百五十三條規(guī)定的遲延履行利息是法定的義務，該條款中的處罰措施不以當事人是否有約定、法律文書是否有記載而選擇使用。故原則上，申請人可以在要求被執(zhí)行人給付違約金的同時支付雙倍遲延履行利息。
（作者系北京天馳君泰律師事務所合伙人）